乐鱼体育- 乐鱼体育官方网站- 世界杯指定平台LEYU SPORTS三堂会审丨借款收息还是非法经营同类营业

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　　非法经营同类营业罪。2008年初，时任甲房地产开发公司董事长黄某某（系国家工作人员，另案处理）为谋取非法利益，伙同石某以及商人孔某等人（另案处理）商议成立乙公司开展房地产开发和销售业务。2008年5月，乙公司成立，其中黄某某出资150万元、石某出资65万元，为逃避查处，二人决定由孙某某代持股份。2008年至2018年，黄某某主导与石某利用掌管甲房地产开发公司的物资、计划、人事、资金等事务的职务便利，将原属于甲房地产开发公司的相关项目交给乙公司经营。黄某某主导经营相关项目以及分配经营利润。2011年，乙公司因投资A房地产项目（原属于甲房地产开发公司）急需资金，黄某某决定向乙公司股东“借款”（实为融资），等A房地产项目获利后给予高额“利息”（实为“分红”）。石某以“借款”名义向乙公司投资170万元用于开发A房地产项目，一年后获得“利息”178.85万元。经查，石某通过非法经营共计获利197.2万元（除去上述178.85万元，其余部分为石某投资65万元获得的“分红”）。

　　杨勇：根据2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》相关规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，甲房地产开发公司系国有控股公司，石某经甲房地产开发公司上级公司（国有独资公司）任命担任甲房地产开发公司副总工程师、安全生产总监等职，系在国有控股公司中从事公务的人员，属于国家工作人员。

　　对于本起事实中石某受贿数额如何认定，在讨论时存在两种意见，第一种意见认为应以石某某出售房产所获270万元认定石某的受贿数额，第二种意见认为应以石某收受房产时该房产的市场价认定其受贿数额。我们采纳第二种意见。从客观上看，石某存在利用职务上的便利为孙某某谋利并收受财物的行为。从主观上看，石某与孙某某达成了权钱交易合意，即孙某某按照石某要求购买一套市场价79.3万元的房产以感谢石某此前的职务行为。因此，石某构成受贿罪。实践中，受贿人直接收受行贿人所送房产，无论该房产是否办理过户手续，只要受贿人或其指定的人实际控制该房产，即构成受贿既遂，受贿数额一般按收受房产时该房产的市场价值予以认定。经查，孙某某购买该房产时的市场价为79.3万元，购买后便将其送给石某并为石某某办理产权登记，故本起事实中石某的受贿数额应认定为79.3万元。之后，石某某因清偿债务将该房产出售后获得的270万元系对石某犯罪所得的处置，扣除79.3万元受贿数额，剩余的190.7万元应认定为犯罪所得产生的孳息，予以追缴。

　　陆思润：黄某某与石某构成非法经营同类营业罪共同犯罪。非法经营同类营业罪是公司法上的公司高管竞业禁止义务在刑法中的具体体现。《刑法修正案（十二）》对刑法第一百六十五条进行修改，明确规定：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。根据国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理，既包括国有独资、全资公司、企业的董事会成员、高级管理人员，也包括国有控股、参股公司、企业中系国家工作人员的董事会成员、高级管理人员等。

　　第一，是否“自己经营或者为他人经营”。刑法第一百六十五条规定非法经营同类营业的方式有“自己经营或者为他人经营”。根据《意见》规定，“经营”是指筹划、组织并管理，既包括幕前操作，也包括幕后控制，“自己经营”是指为自己独资成立或者担任股东的公司、企业进行经营，既包括以个人名义注册公司、企业，也包括以他人名义注册公司、企业或者以他人名义入股，而实际自己出资、暗中经营等情形。本案中，黄某某和石某属于后者，二人以孙某某名义入股，而实际出资、参与乙公司的经营管理。

　　第二，是否在经营中利用了“职务便利”。根据《意见》规定，刑法第一百六十五条规定的“利用职务便利”既包括利用本人在经营、管理国家出资企业事务中的职权，实践中通常表现为利用自己掌管材料、物资、市场、计划、销售、项目、人事、资金等方面的职权，也包括利用在职务上有隶属、制约关系的他人的职权，且不限于直接主管下属。本案中，黄某某主导与石某利用掌握甲房地产开发公司的物资、计划、人事、资金等事务的职务便利，将原属于甲房地产开发公司的相关项目交给乙公司进行经营，从中获得巨额非法利益，属于利用了在经营、管理国家出资企业事务中的职务便利。

　　第三，是否存在“同类”的营业。根据《意见》规定，刑法第一百六十五条规定的“同类的营业”，是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国家出资企业实际经营的同一类别的业务。“同类的营业”中的“类”，是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”。经营范围可全部相同或者部分相同，如行为人实际经营的业务为两类以上的，其中有一类以上相同的，即可以认定为“同类的营业”。本案中，黄某某和石某为谋取非法利益，成立乙公司，开展房地产开发和销售业务，根据国民经济行业分类国家标准，该类业务与其所任职的甲房地产开发公司经营业务同属房地产开发经营一类，黄某某和石某为谋取非法利益，将甲房地产开发公司部分项目交给乙公司，实质阻断、减损了任职公司的商业机会，损害了任职公司的利益。

　　王生东：检察机关不赞同该意见。非法利益是指违反法律、法规、政策，用非法手段取得的利益。根据《意见》规定，刑法第一百六十五条规定的“非法利益”，是指行为人所获取的与其非法经营同类营业行为具有直接对应关系的非法所得，包括货币、物品和可折算为货币的财产性利益。本案中，2011年，石某以“借款”名义向乙公司投资170万元用于开发A房地产项目（原属于甲房地产开发公司），一年后获得收益178.85万元。经分析研讨，我们认为该178.85万元并非借款利息，而是石某等人非法经营同类营业所获的非法利益，理由如下：

　　第一，石某与乙公司之间并未形成民间借贷关系。正常、合法的民间借贷是平等民事主体间建立在合法、互利基础上，基于公平、自愿原则实行的资金融通行为。本案中，根据石某供述，2011年，其将170万元“借给”乙公司周转，系为了获得乙公司经营A房地产项目后的收益分红，不具有真实借款的意思表示，石某与乙公司之间未签订借款合同，也未约定借款利率，不存在民事借贷法律关系。因此，石某获得的178.85万元不是借款利息。

　　周娟：根据刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。根据2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》相关规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，石某接到监察机关电话通知到案配合调查黄某某违法问题。石某在接受询问过程中，如实交代了监察机关尚未掌握的其收受孙某某等人所送财物，参与黄某某非法经营同类营业获利等事实。因此，石某构成自首，可以从轻或减轻处罚。

　　本案中，石某利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受多人财物达244万余元，依照刑法第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条和2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产，结合石某具有自首、全额退赃、自愿认罪认罚等多个从轻情节，法院判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金三十万元，符合罪责刑相适应原则。在非法经营同类营业罪方面，石某与黄某某等人利用职务便利经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，结合石某的犯罪事实和自首等情节，法院判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金二十五万元。根据刑法第六十九条规定，对石某数罪并罚时，应在数刑中最高刑期五年六个月以上，总和刑期七年以下量刑。综合考量石某的犯罪情节、主观恶性、社会危害程度等，最终决定执行有期徒刑六年，并处罚金五十五万元。二审法院对此予以支持。（本报记者 方弈霏）